Selon la jurisprudence les contrats conclus par un société commerciale sont en principe tous cessibles, même s’ils sont marqués par l’intuitus personae (Cass. com., 7 janv. 1992, n° 90-14.831). Les seuls contrats réputés incessibles le sont soit par l’effet de la loi, soit par l’une de leurs clauses (Cass. Com. 28-10-1986 : BRDA 22/86 p.20)

1. La codification de la cession de contrat par la loi Pacte

La cession du lien contractuel est aujourd’hui expressément prévue par le nouvel article 1216 du code civil, issu de la loi Pacte, sur le fondement de la liberté contractuelle.

On remarquera que le nouvel article 1216 ne donne pas de précision sur la définition d’une cession de contrat. Il ressort des solutions apportées par les tribunaux que la cession de contrat est un acte autonome caractérisé par le transfert de la qualité de partie au contrat par un titulaire de cette qualité à un tiers. 

Toutefois, pour être valable, la cession de contrat suppose l’accord du cocontractant cédé, qui ne doit pas se voir imposer une substitution de contractants contre son gré. Ainsi, l’absence du consentement du co-contractant cédé est une clause de nullité de la cession de contrat. Il est précisé que les cessions tacites conclues avant le 1^er octobre 2016 restent valables car la validité du contrat s’apprécie au jour de sa conclusion.

L’accord du cocontractant cédé doit être donné par écrit (art. 1216, al.3^ème du Code Civil), et doit, le cas échéant, suivre le formalisme prévu par le contrat objet de la cession. Ainsi, la cession de contrat doit être formalisée par un contrat tripartite (art. 1216, al.1^er du Code Civil) entre le co-contractant cédé, le tiers cessionnaire et le co-contractant initial.

Les parties peuvent également désormais insérer dans le contrat une clause autorisant par avance la cession (art. 1216 al.2 du Code Civil) sous la condition que la cession soit notifiée au cocontractant ou que celui-ci en ait pris acte.

Il est précisé que les dispositions de l’article 1216 du Code Civil relatives au consentement du co-contractant cédé ne s’appliquent pas dans le cadre des procédures collectives. En effet, dans ce cas de figure, les dispositions spécifiques du Code de Commerce demeureront applicables.

2. La libération du cédant 

Par une clause expresse, le cédé peut accepter de libérer le cédant des obligations dont il était tenu en vertu du contrat (art. 1216-1 al.1 du Code Civil). Le cédant perd alors sa qualité de créancier et seul le cessionnaire peut agir à l’encontre du cédé aux fins de faire valoir les droits nés du contrat. Dès lors le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant. 

Il est précisé que le consentement du cédé à la libération du cédant doit être exprès, et ne peut être confondu avec le consentement à la cession du contrat. La libération du cédant ne vaut que pour l’avenir et ne peut en aucun cas être rétroactive.

Ainsi, à défaut de clause expresse le libérant, le cédant reste tenu solidairement envers le cessionnaire des obligations qui le lient au cédé (art. 1216-1 al.2 du Code Civil). 

Par ailleurs, les parties peuvent convenir que le cessionnaire disposera d’un délai pour déterminer s’il libère ou non le cédant. 

3. Le sort des suretés

Si le cédant n’est pas libéré lors de la cession du contrat : les sûretés sont maintenues telles qu’elles (art. 1216-3) et les garants ne sont pas libérés. La cession de contrat ne fait qu’ajouter un nouveau débiteur solidaire aux obligations du contrats. 

Si le cédant est libéré lors de la cession du contrat : par application de l’article 1216-3 al.1^er « les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leurs accords ». Ainsi, les sûretés subsistent pour les obligations nées avant la cession, mais non pour les obligations postérieures à la cession (sauf accord des garants). Il est à noter que le texte ne vise que les suretés consenties par les tiers, par conséquent, pour les suretés consenties par le cédant celles-ci sont maintenues, même si le cédant est libéré.