Pour rappel, la reprise des actes par une société après son immatriculation résulte soit d’une décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation de la société ; soit de la signature des statuts (à condition qu’un état indiquant l’engagement qui résulte de chacun des actes pour la société ait été présenté aux associés avant la signature des statuts et soit annexé à ceux-ci (C. com. art. R 210-5, al. 1 et 2 et R 210-6, al. 1 et 2 pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions)) ; soit d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant la nature ainsi que les modalités des engagements à prendre. En outre, la Cour de cassation, à travers une jurisprudence constante, considérait que seuls les actes expressément accomplis « au nom » ou pour le « compte » de la société en formation étaient susceptibles de reprise par celle-ci une fois immatriculée. La mention selon laquelle la société était en cours d’immatriculation ne suffisait pas à établir que l’acte ait été conclu au nom ou pour le compte de la société en formation.

Dans une série d’arrêts rendus en date du 29 novembre 2023, la Cour de cassation rompt avec cette exigence selon laquelle les actes devaient avoir expressément été conclus « au nom » ou « pour le compte » de la Société en formation. Elle considère désormais qu’une société peut reprendre un acte s’il est établi que la commune intention des parties était de le conclure au nom ou pour le compte de la société en formation, peu important que cela n’y soit pas expressément mentionné. Il appartient donc au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. Aussi, dans l’une de ces décisions, il a été apporté la précision selon laquelle la société en formation au nom de laquelle est conclu l’acte ne doit pas nécessairement revêtir les mêmes caractéristiques que celle effectivement immatriculée sauf en cas de fraude ou de dol.

Arrêts commentés : Cass. com. 29-11-2023 n° 22-12.865 ;
Cass. com. 29-11-2023 n° 22-18.295 ; Cass. com. 29-11-2023 n° 22-21.623