Jusqu’à maintenant, les administrateurs et les membres de conseils de surveillance et d’organes équivalents dans les sociétés par actions simplifiée (« SAS ») ne pouvaient se voir attribuer de BSPCE. La loi Pacte est venue modifier le régime des BSPCE pour étendre la liste des bénéficiaires.
Que sont les BSPCE ?
Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (« BSPCE ») sont un outil très utilisé par les startups pour fidéliser leurs salariés et dirigeants clés lorsque leurs fonds ne sont pas suffisants pour leur offrir des rémunérations attractives.
Pour mémoire, les BSPCE sont des bons attribués gratuitement aux salariés et dirigeants assimilés offrant la possibilité à ces derniers de souscrire des actions à l’issue d’une période déterminée et à un prix fixé à l’avance.
Réforme des BSPCE, une réponse à certaines pratiques interdites
Pour pallier l’interdiction pour les administrateurs et membres de conseil de surveillance de se voir attribuer des BSPCE, ceux-ci se voyaient attribuer des bons de souscription d’actions (« BSA »). Or, les BSA sont beaucoup moins avantageux que les BSPCE.
En effet, les BSA (i) doivent être souscrits à leur valeur de marché, en pratique 10-15% du montant de l’action sous-jacente, et (ii) ne bénéficient pas du régime fiscal de faveur applicable aux BSPCE.
Certaines sociétés ont même décidé d’attribuer des BSA à titre gratuit ou à un prix symbolique. Cette pratique allait à l’encontre d’une interdiction pourtant explicite dans les textes, celle de rémunérer autrement les administrateurs que par des jetons de présence ou des rémunérations exceptionnelles versées en contrepartie de missions particulières.
En effet, quand bien même elle supposait un paiement de la part de l’administrateur, cette attribution n’en restait pas moins avantageuse pour celui qui en bénéficiait, mais il existait un risque de requalification sous-jacent.
La nouvelle possibilité d’attribuer des BSPCE aux administrateurs et membres de conseil de surveillance permet de supprimer les risques juridiques qui planaient au-dessus de la pratique de l’attribution de BSA, notamment lorsqu’elle était réalisée à titre gratuit.
Les limites de la réforme
Plusieurs questions restent toutefois en suspens concernant l’application du nouveau régime dans les SAS :
- Pour les SAS, le nouvel article étend la possibilité d’attribuer les BSPCE aux membres de tout organe statutaire équivalent au conseil d’administration ou au conseil de surveillance. Or, les associés de SAS ont la possibilité de créer des organes dénommés conseil d’administration ou conseil de surveillance mais n’ayant pas les mêmes attributions et pouvoirs (ex : fonction consultative), ou inversement des organes portant une autre dénomination telle que comité stratégique, comité de gestion, board… mais ayant les mêmes pouvoirs qu’un conseil d’administration ou de surveillance.Les membres de ces organes pourront-ils se voir attribuer des BSPCE ?
Le texte visant des organes « équivalents » et non « identiques », l’appellation ne devrait pas avoir d’incidence. En revanche, les pouvoirs devront être similaires à ceux des organes de société anonyme au risque d’une requalification par l’administration fiscale.
- A l’inverse des SA où les administrateurs apparaissent sur le K-bis, les membres des organes collégiaux des SAS ne font pas obligatoirement l’objet d’une déclaration au greffe. Ainsi, se pose la question de savoir si ces membres d’organe collégial n’apparaissant pas sur le K-bis pourront bénéficier des BSPCE. A priori, le texte ne fait aucune référence à une telle condition d’attribution qui s’opposerait d’ailleurs à la liberté offerte aux SAS de ne pas déclarer ces mandataires sociaux. Cette condition ne sera sans doute pas retenue par la jurisprudence mais une interprétation extensive demeure toujours possible.
- Enfin, l’article précise que les organes concernés devront être statutaires. Or, en SAS, beaucoup de ces organes trouvent leur origine dans les pactes d’actionnaires et leur existence n’est pas toujours constatée dans les statuts. En pareille hypothèse, est-il tout de même possible d’attribuer des BSPCE aux membres de ces organes collégiaux ? Ici, la lettre du texte semble suffisamment claire pour en déduire que ceux-ci ne pourront pas se voir attribuer de BSPCE.
Article d’expert rédigé par Julien Poulet-Garanger, avocat au barreau de Paris
Les experts d’Aston Avocats vous accompagnent dans la mise en place des BSPCE.
